27 november1981 Het Boon van Loon arrest zelf!

Het Boon van Loon arrest

NJ 1982, 503 LJN: AG4271 Zaaknummer 11708 Datum 27 november 1981

X, te Heeswijk-Dinther, eiser tot cassatie van twee door het Hof te 's-Hertogenbosch tussen partners gewezen en op 3 april 1979, onderscheidelijk 15 april 1980 uitgesproken arresten, incidenteel verweerder, advocaat mr. J.C. van Oven tegen Y, te Helmond, verweerster in cassatie, tevens incidenteel eiseres tot cassatie van voormeld arrest van 15 april 1980, adv. mr. J. Wuisman.
De Hoge Raad.
Gehoord partners.
Gehoord de Advocaat-Generaal Haak in zijn conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep voor zover gericht tegen's Hofs arrest van 3 april 1979 en tot verwerping van dat beroep voor het overige, alsmede tot verwerping van het incidentele beroep;
Gezien de bestreden arresten en de stukken van het geding, waaruit blijkt, voor zover in cassatie van belang:
Bij vonnis van de Rechtbank te Den Bosch van 29 oktober 1971 is tussen partners die op 20 november 1942 te Helmond waren gehuwd, scheiding van tafel en bed uitgesproken met veroordeling van principaal eiser (de man) om met principaal verweerster (de vrouw) over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap van goederen waarin zij zijn gehuwd.
Bij de besprekingen tussen partners ter fine van deze scheiding en deling zijn zwarigheden gerezen, waarvan door de notaris ten overstaan van wie deze besprekingen plaatsvonden, een p.-v. is opgemaakt, dat op 20 september 1973 ter griffie van genoemde Rechtbank is gedeponeerd. Hierop heeft de vrouw de man gedaagd voor deze Rechtbank en gevorderd dat op de zwarigheden in de door haar voorgestane zin zal worden beslist. De man heeft zijn standpunt op het stuk der zwarigheden verdedigd, waarna de Rechtbank bij vonnis van 26 juli 1974 het volgende heeft overwogen:

dat, nu het vonnis tot scheiding van tafel en bed van 29 oktober 1971 door het Hof bevestigd is, is op die datum de scheiding en deling ontstaan, zodat om tot de scheiding en deling van de tot de gemeenschap behorende waarde te geraken, nagegaan moet worden wat de passiva en activa op 29 oktober 1971 waren;
dat de bezwaren van de vrouw luiden: ....
Bezwaren 5 en 6:
dat de vrouw zowel bezwaar heeft tegen de verkoop van de aandelen van de NV Litrofa aan derden als tegen liquidatie van de N.V., omdat alsdan de inkomsten van beiede partners daaruit weg zullen vallen en de fiscale consequenties onoverkomelijk ziijn, stellende zij voorts dat, alsvorens tot scheiding en deling over te gaan, aan die aandelen een waarde toegekend moet worden;
dat de man betwist dat hem die aandelen gedwongen toegescheiden kunnen worden, wil niet dat die aandelen aan de vrouw worden toegescheiden en heeft vanwege de kosten bezwaar tegen de benoeming van deskundigen ter vaststellling van de waarde dier aandelen, stellende hij verder dat een eventuele derde-koper toch niet aan de taxatie gehouden kan worden;
dat de vrouw in haar 6e bezwaar nog bijzondere aandacht heeft voor de faits et gestes van de man vanaf 1 januari 1971 met betrekking tot diens kostendeclaraties en opnamen, zullende een en ander voor zover van belang tot uitdrukking komen in het verslag van de te benoemen deskundigen, terwijl overigens verwezen moge worden naar het behandelde bij het 2e bezwaar;
dat voor wat de jaren 1972 en 1973 betreft, welke jaren na de scheiding en deling vallen, zodat de eventueel uit het in die jaren gebeurde niet in dit geding beslist kunnen worden, het bezwaar niet opgaat. terwijl de gevormde pensioenreserve en de betaalde pensioenpremie voor zover plaatsgevonden hebbend voor 29 oktober 1971, wel ter beoordeling van de deskundige zal staan;
dat nu alle aandelen Litrofa in de boedel vallen en de man deze alleen aan zichzelf toegescheiden wil zien (diens derde bezwaar p.-v. van zwarigheden) en hij geen toescheiding aan de vrouw wenst, de Rb. daarover mettertijd mogelijk een beslissing zal hebben te geven, kunnende dit nu nog niet, nu de Rb. volledig in het duister tast voor wat de waarde dier aandelen betreft, zodat ter vaststelling van die waarde een of meer deskundigen zijn te benoemen ter beantwoording van de vraag:
wat de waarde van de aandelen NV Litrofa was per 29 okt. 1971 gelet op de waarde van haar activa en de reele gebruiksmogelijkheden daarvan en op de hoogte van hare passiva en mogelijke lasten en verplichtingen onder andere uit aangegane pensioenverplichtingen;
7. de vrouw stelt dat de toekenning van pensioenaanspraken hangende de echtscheiding en deling niet rechtsgeldig is, omdat zij daarin als aandeelhoudster niet gekend is en het vermogen der NV daardoor ernstig is aangetast;
dat de Rb., nu de man ontkend heeft dat de pensioenregeling niet rechtsgeldig tot stand gekomen zou zijn en de vrouw toch heeft nagelaten enig bewijsstuk ter zake over te leggen als statuten, besluit der NV tot pensioenverlening of wat dan ook, hoewel zij zich wel beroept op de inhoud van de statuten, dit bezwaar als onvoldoende gemotiveerd passeert en ongegrond verklaart, omdat de vrouw evenmin speciaal bewijs ten aanzien van dit punt heeft aangeboden en bedoeld pensioen hoogst waarschijnlijk eerst na 29 okt. 1971 blijkens de stellingen van de vrouw tot stand gekomen is;
Bezwaren 8, 9, 10 en 11:
de vrouw kan er zich mee verenigen dat de aandelen van de NV aan de man worden toegewezen onder directe uitkering aan haar van de overdelingssom en toedeling aan haar van het onroerend goed gelegen aan de Kanaaldijk NW 83b en 85;
dat de man stelt niet gedwongen te kunnen worden tot overname van alle aandelen;
dat bij de notaris drie mogelijkheden tot boedelverdeling ter sprake zijn gekomen;
dat het thans nog te vroeg is alvorens de waarde van de boedelbestanddelen en de hoogte der passiva te kennen hieromtrent te beslissen;
dat de Rb. ook met betrekking tot de waarde van het onroerend goed een deskundigenonderzoek nodig acht en wel ter vaststelling van de verkoopwaarde van het dubbele woonhuis met ondergrond, gelegen te Helmond Kanaaldijk NW 83b en 85, kadastraal bekend gem. Helmond Sectie K no. 91 en het recht van erfpacht tot 17 nov. 1995 van een perceel grond aan de Julianalaan in Helmond, kadastraal bekend gem. Helmond, Sectie K no. 89, dit alles per 29 okt. 1971;
dat dan nog de waarde van de inboedel van het door de vrouw bewoonde huis resteert, zijnde de Rb. van oordeel dat deze ook gewaardeerd dient te worden door de deskundigen die het onroerend goed zullen taxeren;

Op grond van deze overwegingen heeft de Rb. o.m. een onderzoek door deskundigen bevolen ter beantwoording van de navolgende vragen:
a. wat was de waarde van de aandelen NV Litrofa per 29 oktober 1971, gelet op de waarde van haar activa en de reeele gebruiksmogelijkheden daarvan en gelet op de omvang van hare passiva en mogelijke lasten en verplichtingen onder andere uit aangegane pensioenverplichtingen;
b. wat was de verkoopwaarde per 29 oktober 1971 van het dubbele woonhuis met ondergrond, gelegen te Helmond Kanaaldijk NW 83b en 85, en van het recht van erfpacht tot 17 november 1995 van het perceel grond aan de Julianalaan te Helmond;
c.wat was per 29 oktober 1971 de verkoopwaarde van de inboedel van het op die datum door de vrouw bewoonde woonhuis.

Bij tussenvonnis van 26 november 1976 heeft de Rechtbank o.m. overwogen:
7. dat de deskundigen hebben bericht omtrent de door de Rb. voorgelegde vragen;
8. dat wat de vraag onder a. in het dictum van het tussenvonnis betreft, het antwoord luidt, dat de waarde van het gehele aandelenpakket 254.000 groot is
9. dat de deskundige Slot daarbij aantekent, dat bij waardering op inmiddellijke liquiditeitswaarde dit bedrag verminderd moet worden met de bij liquidatie verschuldigde inkomstenbelasting.
10. dat zoals zijdens de vrouw is opgemerkt, de Rb. een waardering van de aandelen niet op de liquidatiewaarde maar als going-concern voor ogen heeft staan;
11.dat de aandelen daarom dienen te worden gewaardeerd zonder aftrek van bij liquidatie verschuldigde inkomstenbelasting;
12.dat de waardering van de aandelen evenwel ex aequo et bono op 254000 kan worden gehandhaafd, nu de waarde is bepaald enerzijds ervan uitgaand, dat het fabriekscomplex vrij zou worden opgeleverd, anderzijds van minder waarde bij onmiddellijke verkoop, liquidatiekosten en over liquidatiewinst verschuldigde vennootschapsbelasting, welke enerzijds waardeverhogende en anderzijds waardeverlagende factoren bij de waardering geacht kunnen worden elkaar op te heffen;
13.dat wat de vraag onder b in het dictum van het tussenvonnis betreft, de deskundigen de verkoopwaarde van die goederen aan de Kanaaldijk op 102.000 en aan de Julianalaan op 48.000 schatten;
14.dat de man een taxatierapport in geding heeft gebracht, dat voor de goederen aan de Kanaaldijk tot een hogere waardering komt, doch deze waardering is op 19 juli 1976 naar de tegenwoordige waarde geschied, zodat deze niet relevant is voor de waardebepaling op 29 okt. 1971;
15.dat de man voorts bezwaar heeft tegen de waardering van het onroerend goed aan de Kanaaldijk in bewoonde staat, doch nu een deel van dit onroerend goed door een ander dan pp. wordt bewoond en nu de vrouw in het andere deel woont en rekening houdend met de waardering van het onroerend goed van de NV Litrofa zoals deze tot uitdrukking komt in de hierboven vastgestelde waardering van de aandelen Litrofa een waardering van het onroerend goed van partijen aan de Kanaaldijk in bewoonde staat redelijk is;
16.dat wat de vraag onder c in het dictum van het tussenvonnis betreft, de deskundigen de waarde van de totale inboedel per 29 okt. 1971 van het op die datum door de vrouw bewoonde woonhuis op 7000 schatten;
17.dat rekening houdend met de belangen van pp. en met name met het feit dat de man directeur van Litrofa is, en een woning van deze NV bewoont en met het feit, dat de vrouw het onroerend goed aan de Kanaaldijk ten dele zelf bewoont en de inboedel sedert 1971 gebruikt heeft, welke inboedel ongetwijfeld van dit gebruik heeft geleden, een redelijke boedelscheiding is, dat de vrouw de onroerende goederen aan de Kanaaldijk en Julianalaan alsmede de inboedel krijgt toegescheiden, terwijl aan de man alle aandelen Litrofa worden toegescheiden, onder gehoudenheid om aan de vrouw de overbedeling die hij aldus ontvangt in contant geld uit te keren;

Op grond van al deze overwegingen liet de Rb. de vrouw toe tot het uitzweren van een eed omtrent een in cassatie niet relevant punt, onder aanhouding van elke verdere beslissing.
Bij eindvonnis van 14 okt. 1977 verklaarde de Rb., onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, o.m. voor recht:
3.dat de waarde der aandelen van de NV Litrofa, welke bij de scheiding en deling in aanmerking moet worden genomen bedraagt 254 000,
4.dat aan de vrouw dient te worden toegescheiden het onroerend goed gelegen te Helmond aan de Kanaaldijk nrs 83b en 85, met alle zich daarin bevindende roerende goederen,
5.dat bij toescheiding aan de man van de aandelen van de NV Litrofa de man gehouden is om aan de vrouw de waarde der overbedeling in contant geld te voldoen, bij de berekening waarvan als maatstaf geldt een waarde van het aan de vrouw toe te delen woonhuis te Helmond, Kanaaldijk nrs. 83b en 85 ad 102 000 en een waarde van de aan haar toe te delen inboedel ad 7000, alsmede, ongeacht aan welke der pp. toedeling daarvan plaatsvindt, voor het recht van erfpacht van het onbebouwde perceel, gemeente Helmond, kadastraal bekend sectie K89 een waarde van 48 000.

Tegen voormelde vonnissen is de man in hoger beroep gekomen bij het Hof, waarna de vrouw incidenteel hoger beroep heeft ingesteld; pp. voerden elk grieven aan, die telkens door de wederpartij zijn bestreden.
Bij zijn arrest van 3 april 1979 verklaarde het Hof de man niet-ontvankelijk in diens beroep tegen het vonnis van 26 juli 1974 en bepaalde dat de vorenbedoelde deskundigen een nadere toelichting zouden verstrekken, na o.m. te hebben overwogen:

Het Hof behoeft nadere toelichting van de deskundigen op het door hen uitgebrachte rapport, zodat zij ter terechtzitting van het Hof dienen te verschijnen, alwaar zij o.m. op de volgende punten het Hof nader zullen voorlichten:

A. de deskundige Drs. J.P.Slot
1. Kunt U uiteenzetten hoe U de aan de aandelen van Litrofa NV toegekende liquidatiewaarde ad 254 000 hebt becijferd?
4. Is in de door U op 100.000 begrote pensioenreserve ook het weduwenpensioen begrepen en komt dit ten gunste van de vrouw of wellicht (deels) ten gunste van de tweede vrouw van de man?
5. Wat is de positie van Delta Lloyd met betrekking tot de pensioenrechten van pp. en wat wordt bedoeld in de brief van Delta Lloyd van 19 maart 1971, waaraan in Uw rapport wordt gerefereerd, met de mededeling: Inmiddels hebben wij de uittreding uit het pensioenfonds verwerkt?

B. de deskundigen J.H. Raijmakers en H.M.A.M. Huijbers
1. Wat is de waarde van het woonhuis aan de Kanaaldijk te Helmond als leeg op te leveren perceel in zijn geheel, voor wat betreft het door de vrouw bewoonde gedeelte, en voor wat betreft het overige gedeelte, elk afzonderlijk te begroten en alles per 29 okt. 1971?
3. Is in het bedrag van 7.000 als taxatiewaarde per 29 okt. 1971 van de inventaris een antiek Brabants kabinet begrepen en een vouwcaravan?
4. Wat is de waarde van de Volkswagen van de vrouw per 29 okt. 1971, welke blijkens de slotopmerking van Uw taxatie klaarblijkelijk niet in de door U op 7.000 getaxeerde inventaris is begrepen?

Nadat deskundigen hun rapport nader hadden toegelicht, heeft het Hof het eindvonnis van 14 okt. 1977 vernietigd, doch uitsluitend in zoverre daarin de waarde van het woonhuis aan de Kanaaldijk te Helmond was bepaald op 102.000, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, die waarde per scheidingsdatum gesteld op 132.000, na te hebben overwogen:

5. nopens de waardering van de aandelen Litrofa NV, dat het Hof met de Rb. van oordeel is, dat waardering van de aandelen der NV op going- concernbasis dient te geschieden, en niet op liquidatiebasis, daar op 29 okt. 1971 bij deze NV, waarvan de werkzaamheden lagen en liggen in het exploiteren van bedrijfshallen middels verhuur, van een in het uitzicht zijnde of noodzakelijke liquidatie geen sprake was;
dat derhalve de grieven A I en B I incidenteel, welke van het standpunt uitgaan, dat de Rb. de aandelen waardeerde op liquidatiebasis, feitelijke grondslag missen;
6. dat niet aannemelijk is, dat de going-concernwaarde van de aandelen der NV Litrofa per 29 okt. 1971 lag beneden het door Drs Slot op bladzijde 2 van diens aide-memoire becijferde vermogensbedrag van 254.000, blijkende zulks ook uit hetgeen Mr Verleisdonk in zijn brief van 24 aug. 1979 aan de raadsvrouwe van de vrouw heeft gesteld;
dat evenmin aannemelijk is dat bedoelde waarde meer dan 254.000, zou hebben bedragen, gelet op de winstcijfers van de NV over de jaren 1969-1973, zoals deze worden vermeld op bladzijde 1 van de aide-memoire van Drs Slot waarbij 1963 moet worden gelezen als 1969 ;
dat de Rb. dan ook terecht als bij de scheiding en deling in aanmerking te nemen waarde der aandelen der NV heeft aangenomen het bedrag van 254.000, zodat de grieven A II, B I a principaal falen;
7. ad c. de waardering van de onroerende goederen, dat het woonhuis aan de Kanaaldijk te Helmond blijkens het aide-memoire van de deskundigen Raijmakers en Huijbers per 29 okt. 1971 te waarderen is op 132.000 in onbewoonde staat;
8. dat de man als enige toelichting op zijn desbetreffende grief A III heeft gesteld, dat de Rb. ten onrechte de waardering in bewoonde staat heeft toegepast;
dat het Hof met de man van oordeel is, dat bij taxaties in zaken als de onderwerpelijke (scheiding en deling van een ontbonden huwelijksgemeenschap) de onbewoonde staat in aanmerking moet worden genomen, immers degene, aan wie de woning zal worden toegewezen, de volledige waarde daarvan krijgt toebedeeld, zijnde dit het bedrag dat de woning, zou zij leeg staan, bij verkoop zou opleveren;
dat derhalve grief A III slaagt;
9. aangaande de hoogte van de taxatie, dat de vrouw in haar incidentele grief A II een niet nader omschreven bezwaar maakt tegen de taxatieprijs van 102 000 voor het pand Kanaaldijk, en evenzo in haar incidentele grief B IV, en zij concludeerde tot taxatie per 1978, dan wel per datum arrest, doch zij hiervan bij pleidooi is teruggekeerd, en thans weder persisteert bij taxatie per scheidingsdatum;
dat het Hof laatstgenoemde datum als beslissend aanmerkt;
10. dat het Hof zich verenigt met de waardering van het pand Kanaaldijk te Helmond per scheidingsdatum op 132 000, zoals geschied door de deskundigen Raijmakers en Huijbers, zodat in zoverre grief B IV incidenteel, welke de waardering op 102 000 te hoog achtte, faalt; ...
15.ad d. (inboedelwaarde en waardering auto's en caravan):
dat het p.-v. van zwarigheden dienaangaande slechts vermeldt dat de vrouw toedeling aan haar vraagt van alle inboedelgoederen (zwarigheid 10), terwijl de man (sub 5) toedeling van enkele persoonlijke bestanddelen van de boedel eist; dat de Rb. echter in het eindvonnis, kennelijk vanuit het oogpunt van berekening ener eventuele overbedeling, de waarde van de inboedel op 7.000 heeft gesteld;
16. dat in het deskundigenrapport van Huybregts en Raijmakers, op 27 maart 1975 uitgebracht, de totale inventaris (inboedel), aanwezig in het pand Kanaaldijk 83b en 85, wordt geschat op 7.000, terwijl als PS wordt vermeld, dat elk van beide pp. een auto, van gelijke waarde, heeft;
17. dat noch in het p.-v. van zwarigheden, noch in de drie door de Rb. tussen pp. gewezen vonnissen wordt gesproken over auto's en caravan, welke naar algemeen spraakgebruik niet tot de inboedel kunnen worden gerekend, zodat grief B III principaal feitelijke grondslag mist;
18. dat nadat het Hof in het tussenarrest uitdrukkelijk gewezen had op de aanwezigheid van een antiek Brabants kabinet, waarop de man in zijn akten in hoger beroep met name had geinsisteerd, de eerder genoemde deskundigen in hun aide-memoire hebben geantwoord, dat in het bedrag van 7.000 als taxatiewaarde per 29 okt. 1971 dat antiek kabinet begrepen was, daar een inboedel in die tijd en ook thans bij verkoop zeer geringe bedragen opbrengt;
19. dat het Hof zich met dat oordeel op de aangegeven grond verenigt, zodat grief A IV principaal met betrekking tot dit onderdeel faalt;
20. nopens onderdeel e. de pensioenverplichting van Litrofa NV jegens de man, dat de vrouw er bezwaar tegen maakt, dat de Rb. deze post niet in haar vonnis betrokken heeft als activum van de man waartegenover de vrouw recht heeft op uitkering van een overbedeling;
21. dat het pensioenrecht echter zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken, zodat de grief B III incidenteel tevergeefs is voorgedragen;
O. dat de man het volgende middel van cassatie heeft voorgesteld: enz...
O. dat de vrouw in haar incidenteel beroep 's Hofs arrest van 15 april 1980 bestrijdt met de volgende middelen:
I. Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in art 99 Wet RO niet in acht genomen door in r.o. 21 te overwegen, dat het pensioenrecht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken.
Voor zover het Hof hier de algemene regel aanhoudt dat een pensioenrecht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende is verbonden, dat dit goed nimmer in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een pensioenrecht c.q. pensioenaanspraak vallen in beginsel in een tussen echtgenoten bestaande huwelijksgemeenschap en dienen in beginsel bij wege van verrekening bij de scheiding en deling van de gemeenschapsboedel te worden betrokken, althans voor ieder pensioenrecht c.q. iedere pensioenaanspraak dient in het voorkomende geval te worden bepaald of het recht c.q. de aanspraak in de huwelijksgemeenschap vallen en of en hoe het recht c.q. de aanspraak bij de scheiding en deling van die gemeenschap moeten worden betrokken.
Voor zover het Hof in r.o. 21 een meer op het onderhavige geval afgestemde beslissing heeft gegeven, is de beslissing rechtens onjuist, nu de aard van het pensioenrecht c.q. de pensioenaanspraak van de man noch een andere omstandigheid meebrengen, dat het pensioenrecht c.q. de pensioenaanspraak niet in de huwelijksgemeenschap tussen pp. is gevallen en niet bij de scheiding en deling van die gemeenschap, ook niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken, althans is de beslissing van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof geen inzicht geeft in de redenen, waarom het Hof het pensioenrecht c.q. de pensioenaanspraak van de man zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden acht, dat het pensioenrecht c.q. de pensioenaanspraak van de man niet in de scheiding en deling van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening kan worden betrokken. van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken.
II. Het Hof heeft het recht geschonden althans vormen als bedoeld in art 99 Wet RO niet in acht genomen door in rechtsoverweging 6 o.m. te overwegen, dat evenmin aannemelijk is dat bedoelde waarde (van de aandelen Litrofa NV) meer dan 254.000, zou hebben bedragen, gelet op de winstcijfers van de NV over de jaren 19691973, zoals deze worden vermeld op bladzijde 1 van de aide-memoire van Drs Slot.
Deze beslissing is onvoldoende gemotiveerd gezien in het licht van de brieven van Mr J.E. Verleisdonk aan de raadsvrouwe van de vrouw van 16 febr. 1976 (produktie bij concl. na deskundigenrapport in prima van 12 maart 1976) en van 24 aug. 1979 (concl. na deskundigen in appel van 4 sept. 1979), waarin op de aldaar vermelde gronden, waarnaar hier zij verwezen, wordt geconcludeerd, dat de waarde van de aandelen op going- concernbasis ten minste is te stellen op 387.000.
Het tweede middel wordt aangevoerd onder de voorwaarde, dat onderdeel 1 van het middel van cassatie in het principaal beroep gegrond wordt bevonden.;
O. omtrent het middel in het principale beroep: enz...
8. Nu het middel in geen van zijn onderdelen tot cassatie kan leiden, moet het principale beroep van de man, voor zover tegen 's Hofs eindarrest gericht, worden verworpen;
O. omtrent het eerste middel in het incidentele beroep:
9. Het middel richt zich tegen r.o. 21 van 's Hofs eindarrest, waarin het Hof naar aanleiding van de vraag of de ten processe bedoelde pensioenrechten bij de verdeling van de gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen, heeft geoordeeld dat het pensioenrecht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken. Tegen dit middel is van de zijde van de man bij pleidooi als verweer van de verste strekking aangevoerd dat het middel niet aan de orde kan komen, omdat het een geschil betreft dat niet behoort tot de geschillen waarover het Hof krachtens het ten processe overgelegde p.-v. van zwarigheden in deze procedure had te beslissen.
Dit verweer faalt. Det Hof heeft in r.o. 2 van zijn eindarrest opgesomd welke van de oorspronkelijke zwarigheden die pp. verdeeld hielden, in hoger beroep nog van belang waren. In deze opsomming wordt als onderdeel e. vermeld: de pensioenverplichting van Litrofa NV jegens de man. In zijn r.o. 20 heeft het Hof voorts nopens dit onderdeel e. overwogen dat de vrouw er bezwaar tegen maakt dat de Rb. deze pensioenverplichting niet in haar vonnis betrokken heeft als activum van de man waartegenover de vrouw recht heeft op een uitkering van een overbedeling. Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat het onderhavige punt behoorde tot de zwarigheden waarover het in deze procedure had te oordelen. De man heeft tegen dit oordeel niet op een door de wet toegelaten wijze een middel van cassatie gericht. Derhalve moet dit oordeel in cassatie en in het vervolg van deze procedure als juist worden aanvaard.
10. Bij de behandeling van het middel kan worden uitgegaan van de volgende feiten of feitelijke stellingen. De algehele gemeenschap die tevoren tussen pp. bestond, is per 29 okt. 1971 ten gevolge van scheiding van tafel en bed ontbonden. In de gemeenschap vallen van de zijde van de man alle aandelen in Litrofa NV, waarvan de man tevens directeur is. De pensioenrechten waarom het gaat, zijn door de NV aan de man als directeur toegezegd. Zij zijn door zijn arbeid, voor een groot deel tijdens de duur van de gemeenschap, opgebouwd en bestaan uit:
a. een ouderdomspensioen van 8.000 per jaar (met een weduwenpensioen van 5.600 per jaar) ingegaan op 60-jarige leeftijd van de man (1 mei 1974) en geeindigd op zijn 65-jarige leeftijd (1 mei 1979); voor deze pensioenverplichting, die de NV in eigen beheer heeft gehouden, heeft per 31 dec. 1970 een reservering ten bedrage van 104.000 plaatsgevonden;
b. een ouderdomspensioen van 16.430 per jaar (met een weduwenpensioen van 8.230 per jaar), ingegaan op 65-jarige leeftijd van de man (1 mei 1979); dit pensioen is vanaf 1950 opgebouwd en per 1 jan. 1971 aanmerkelijk verhoogd en door de NV ondergebracht bij een levensverzekeringsmaatschappij.
11. Bij de totstandkoming van de regeling van de algehele gemeenschap, opgenomen in Boek 1 BW, is de vraag of pensioenrechten in de gemeenschap vallen, ter sprake gekomen in de toelichting van Meijers op art. 1.7.1.2 van het door deze opgestelde voorontwerp. Naar aanleiding van het tweede lid van dat artikel, dat bepaalde dat onvervreemdbare en hoogst persoonlijke rechten in de gemeenschap vallen voor zover het bijzondere karakter van die goederen zich daartegen niet verzet, wordt in die toelichting gezegd: Men denke aan een recht van gebruik of bewoning, een recht op pensioen of een recht op alimentatie. Ook deze goederen vallen, in overeenstemming met de jongste rechtspraak, in de gemeenschap, voor zover het bijzonder karakter dier goederen zich daartegen niet verzet. De uitwerking van dit beginsel kan aan de rechter worden overgelaten. De redactie van art. 1.7.1.2. is overgenomen in art. 175 (oud) zoals dit gegolden heeft sedert de inwerkingtreding van de Wet van 14 juni 1956, Stb. 343, tot de inwerkingtreding van Boek 1 BW op 1 jan. 1970. Bij die gelegenheid is dit artikel vervangen door het thans geldende art. 94 van dat boek, waarvan het derde lid luidt: Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich daartegen niet verzet. Uit de parlementaire geschiedenis van deze laatste bepaling blijkt noch dat met deze redactie een hier van belang zijnde materiele wijziging is beoogd, noch ook dat het uitgangspunt dat de uitwerking ervan aan de rechter kan worden overgelaten, is prijsgegeven. Integendeel is dit uitgangspunt bij het mondeling overleg met de vaste commissie voor justitie uit de tweede kamer van de zijde van de regering uitdrukkelijk herhaald, terwijl daarmee ook strookt het toen ingenomen standpunt, dat het niet de bedoeling van de nieuwe redactie is wijziging te brengen in de rechtspraak die zich inmiddels onder het voormelde art. 175 lid 2 had gevormd.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de onderhavige kwestie door de wetgever is overgelaten aan rechtsvorming door de rechter, hetgeen niet uitsluit dat toekomstige ontwikkelingen waartoe de rechtspraak op dit punt kan leiden, naderhand alsnog een nadere uitwerking in de wet nodig maken. Aantekening verdient voorts dat deze rechtspraak thans uiteenloopt; anders dan onder meer in het bestreden arrest werd immers geoordeeld door Hof Amsterdam 23 dec. 1977, NJ 1978, 507.
12. Tegen deze achtergrond moet worden onderzocht in hoeverre pensioenrechten, als onder 10 vermeld, in de verdeling van een gemeenschap als de onderhavige moeten worden betrokken. Pensioenrechten als hier bedoeld waaronder met name niet ook aanspraken krachtens de AOW of de AWW vallen zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen. Dit brengt mee dat zij krachtens art. 94 lid 3 Boek 1 in de algehele gemeenschap vallen en in de verdeling van die gemeenschap moeten worden betrokken, behalve voor zover zij zodanig verknocht zijn met de persoon van de echtgenoot die rechthebbende op het pensioen is, dat deze verknochtheid zich hiertegen verzet. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat pensioenrechten als de onderhavige zich er naar hun aard niet toe lenen toegedeeld te worden aan een ander dan degene die rechthebbende op het pensioen is. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat met deze rechten bij de verdeling niet anders rekening kan worden gehouden dan in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot.
Voor de vraag wanneer een zodanige verrekening op haar plaats is, is voorts van belang dat ter zake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat betreft de ouderdomspensioenen bestaat deze band hierin dat het pensioenrecht, zo de rechthebbende gehuwd is, uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens art 81 Boek 1 BW aan elkaar verschuldigd zijn. Voor de weduwenpensioenen geldt, voor zover zij aan de gescheiden echtgenote ten goede zullen komen, iets soortgelijks, nu ook de opbouw daarvan geheel of gedeeltelijk uit de gemeenschap is bekostigd en door gemeenschappelijke inspanning in voormelde zin is tot stand gebracht.
Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat pensioenrechten als de onderhavige in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot daartegen niet. Dit is evenwel anders in geval de gemeenschap niet door echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt ontbonden, maar als gevolg van de dood van een der echtgenoten. De verknochtheid van het ouderdomspensioen aan de persoon van de rechthebbende staat eraan in de weg dat een verrekening moet plaatsvinden ten behoeve van de erfgenamen van de overleden andere echtgenoot, nu na het overlijden de zorg voor de persoon van deze laatste geen gewicht meer in de schaal werpt. Evenmin kunnen in geval de man overlijdt, zijn erfgenamen aanspraak maken op een verrekening ter zake van het aan de vrouw toekomende weduwenpensioen.
13. Op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde die voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen vaak meebrengen dat de verrekening ter zake van het ouderdomspensioen slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden en kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. De verschuldigde bedragen dienen te worden vastgesteld, ervan uitgaande dat recht op verrekening bestaat ten belope van de helft van de waarde van het deel van het pensioen, dat voor de ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd. Komt mede een weduwenpensioen voor verrekening in aanmerking, dan zal zulks in voormelde uitkering kunnen worden verwerkt door deze met een naar een overeenkomstige maatstaf te bepalen bedrag te verminderen. Naargelang van de omstandigheden, waaronder de leeftijd van elk der echtgenoten, kan echter tegen de waarde van het weduwenpensioen dat de vrouw na de dood van de man krijgt, opwegen de waarde van het voor de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde deel van het ouderdomspensioen dat de man bij vooroverlijden van de vrouw wegens het dan eindigen van de uitkering voor het volle bedrag zal gaan genieten. In dat geval kan verrekening van het weduwenpensioen achterwege blijven.
De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voorts meebrengen dat de verrekening van het ouderdomspensioen op een nog andere wijze geschiedt, bijvoorbeeld in de vorm van een door de pensioengerechtigde te bekostigen lijfrenteverzekering. Tevens kunnen redelijkheid en billijkheid, in verband met de bijzondere aard van pensioenrechten als de onderhavige, eisen dat de verrekeningsvordering wordt gematigd of dat in het geheel geen vordering wordt toegekend, zoals wanneer de pensioengerechtigde reeds op andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot heeft voorzien of redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is. Ook kunnen er omstandigheden bestaan, bijvoorbeeld indien het geen eerste huwelijk betreft, die aanleiding geven het pensioen, voor zover het voor het huwelijk reeds was gebouwd, geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling te houden.
14. Het bovenoverwogen brengt mee dat het middel terecht betoogt dat het Hof in r.o. 21 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in HR 7 okt. 1959, BNB 1959,355. Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten thans niet meer geldend gemaakt kan worden.
15. Nu het middel doel treft, kan het arrest van het Hof niet in stand blijven. Na verwijzing zal de onderhavige kwestie aan de hand van het bovenoverwogene opnieuw moeten worden bezien. Gelet op de onder 14 bedoelde wijziging in de rechtspraak van de HR zal het pp. daarbij vrijstaan hun stellingen en conclusies over en weer aan deze wijziging aan te passen;

O. dat het voorwaardelijk ingestelde tweede middel in het principale beroep niet aan de orde komt;
In het principale beroep:
Verklaart de man niet-ontvankelijk in dat beroep, voor zover het is gericht tegen 's Hofs tussenarrest van 3 april 1979;
Verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen 's Hofs eindarrest van 15 april 1980;
In het incidentele beroep:
Vernietigt 's Hofs eindarrest van 15 april 1980;
Verwijst de zaak naar dat Hof teneinde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;
In het principale en het incidentele beroep:
Compenseert de kosten op de voorziening in cassatie gevallen des dat iedere partij de hare draagt.

Conclusie A-G Mr. Haak
1. Tussen eiser tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, werd bij vonnis van 29 okt. 1971 de scheiding van tafel en bed uitgesproken. Bij de bij dat vonnis bevolen scheiding en deling van de gemeenschap, waarin pp. waren gehuwd, zijn zwarigheden gerezen, die resulteerden in de onderhavige procedure. In drie vonnissen heeft de Rb. omtrent de gerezen zwarigheden beslist. De man is in hoger beroep gekomen van deze vonnissen, tegen twee vonnissen grieven opwerpend. De vrouw heeft incidenteel appel ingesteld tegen laatstbedoelde vonnissen. Bij arrest van 3 april 1979 heeft het Hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het vonnis van 26 juli 1974, waartegen hij geen grieven had aangevoerd, en heeft een nadere toelichting door deskundigen op het door hen reeds uitgebrachte rapport bepaald. Bij eindarrest van 15 april 1980 heeft het Hof het beroepen eindvonnis partieel vernietigd, en in zoverre opnieuw recht doende een nieuwe beslissing gegeven omtrent een der zwarigheden.
De man heeft tegen beide arresten beroep in cassatie ingesteld, een middel van cassatie in drie onderdelen opwerpend tegen 's Hofs arrest van 15 april 1980, waarvan onderdeel III zich eveneens richt tegen 's Hofs arrest van 3 april 1979 voorzover het Hof reeds daarin de in het middel aangevoerde rechtsschendingen en vormverzuimen zou hebben gepleegd.
De vrouw bestrijdt 's Hofs eindarrest met twee incidentele cassatiemiddelen.
2. Het komt mij voor, dat de man niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep voorzover zich dit richt tegen 's Hofs arrest van 3 april 1979, nu geen der onderdelen van het middel, ook het derde niet, betrekking heeft op dit arrest.
6. Middel I in het incidenteel beroep stelt een belangwekkende kwestie aan de orde, namelijk de vraag of de pensioenrechten in de scheiding en deling kunnen worden betrokken. Het Hof heeft in r.o. 21 beslist, dat dit recht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken. Daarmede heeft het Hof kennelijk aansluiting gezocht bij HR 7 okt. 1959, BNB 1959, 355 m.nt. Schuttevaer (zie i.h.b. p. 923, 5). Het middel komt daartegen op met een klemmende formulering, die ruggesteun vindt in de opvatting van een aantal hierna te melden gezaghebbende schrijvers. Wanneer ik nochtans uiteindelijk tot de conclusie kom dat Uw Raad het middel zal dienen te verwerpen, dan is dat niet zozeer wegens mijn aarzeling of de pensioenrecht-materie heden ten dage maatschappelijk al zodanig is uitgekristalliseerd, dat Uw Raad daarin een beslissende wending kan nemen, als wel wegens de vergeleken met het belang van deze aangelegenheid triviale formele reden, dat deze kwestie niet behoort tot de aan de rechter voorgelegde zwarigheden.
In het p.-v. van zwarigheden is in het kader van de door de vrouw gewenste waardebepaling van de aandelen NV Litrofa gesteld, dat een accountant tevens de gevormde pensioenreserve en de afgesloten pensioenpolis op haar merites dient te beoordelen, met name ten aanzien van de hoogte van de toegekende pensioenaanspraken. Voorts is in dit p.-v. de rechtsgeldigheid betwist van de toekenning van pensioenaanspraken hangende de scheiding en deling, daar de vrouw als aandeelhoudster daarin niet zou zijn gekend. Door deze toekenning achtte de vrouw het vermogen van NV Litrofa aanzienlijk aangetast.

Dit zijn de zwarigheden. En zo zijn deze kenbaar uit de stukken van het geding. Ik verwijs naar de onder de feitelijke overwegingen van 's Hofs eerste arrest opgenomen overwegingen uit het eerste vonnis van de Rb., en wel de daarin geformuleerde bezwaren 5, 6 en 7. Op grond van die bezwaren heeft de Rb. in het eerste vonnis een deskundigenonderzoek bevolen, o.m. naar de aangegane pensioenverplichtingen, doch louter in het kader van de waardebepaling der aandelen Litrofa NV. Het ging er blijkens deze bezwaren om, dat bij de waardering van de aandelen rekening zou worden gehouden met de pensioenregeling (de vraag of door die regeling het vermogen excessief aangetast werd en de vraag of hangende de scheiding en deling pensioenrechten waren toegekend). Nadat de deskundigen hun rapport hadden uitgebracht, heeft de Rb. in r.o. 10 van het eindvonnis een beslissing gegeven ten aanzien van de hiervoor gerezen en aan de rechter voorgelegde zwarigheden. Er is in dit deskundigenrapport (dossier Boon, 11, pag. 2) een korte zinsnede, die door de Rb. terzijde is gelaten, en ook terzijde kon worden gelaten, omdat de bezwaren daarover niet handelden. Het is deze: Het is duidelijk, dat de rechten uit hoofde van de getroffen pensioenregeling bij de boedelscheiding in aanmerking behoren te worden genomen. De vrouw heeft in grief B III in het incidenteel appel hieraan een klacht vastgeknoopt, in de toelichting bij deze grief verwijzend naar vorenvermelde zinsnede. Ik merk daarbij op, dat de vrouw haar oorspronkelijke eis in de loop van het geding niet heeft gewijzigd. Gelet op de bijzondere aard van de procedure ex art. 697 Rv (vgl. HR 4 maart 1966, 220, en de concl. van de P-G Langemeijer) had zij dit, naar ik aanneem, ook niet kunnen doen. Maar dan had de vrouw ook geen grief mogen opwerpen tegen het feit, dat de Rb. in het eindvonnis niet had beslist of de pensioenrechten in de scheiding en deling dienden te worden betrokken. Hoe kon de Rb. nu een beslissing nemen ten aanzien van een niet bij dagvaarding opgevoerde zwarigheid? Het Hof heeft weliswaar een beslissing ten aanzien van de door de vrouw opgeworpen grief B III gegeven, daarmede de verdeling van het pensioenrecht ecarterend, doch had eigenlijk op andere grond de grief behoren te verwerpen, namelijk op grond van de omstandigheid dat de grief zich buiten de zwarighedenprocedure beweegt, en dat deze reeds daarom vruchteloos is opgeworpen. Ofschoon de man dit verweer in appel niet heeft gevoerd, en thans in cassatie voor het eerst met dit verweer komt, en dan niet bij wege van een cassatiemiddel (vgl. HR 24 juni 1977, NJ 1979, 49, W.H.H., p. 120 r.k. en vgl. concl. van de toenmalige A-G Berger, p. 122 r.k.), meen ik, dat uw Raad in dit geval acht kan slaan op dit verweer. De man, die principaal cassatieberoep heeft ingesteld, had immers zelf geen belang om een middel te formuleren aangaande deze kwestie, die niet in zijn nadeel is beslist. Toen de vrouw incidenteel het middel opwierp, was zijn enige gelegenheid nog om dit punt bij wege van verweer op te werpen. Naar mijn mening had het Hof ambtshalve acht dienen te slaan op hetgeen het p.-v. van zwarigheden vermeldt, althans op hetgeen in verband daarmede bij dagvaarding werd gevorderd. Een en ander is uit de stukken van het geding kenbaar, zodat uw Raad m.i. acht kan slaan op dit nieuwe verweer.
Maar nu de materiele vraag, waarom het middel draait. Zou uw Raad op de hiervoor omschreven formele grond het middel afdoen, dan komt de materiele kwestie natuurlijk niet aan de orde. Niettemin verzoeken beide pp. uw Raad een zekere handwijzing te geven ten aanzien van de materiele kwestie, een verzoek dat ik om redenen van proceseconomie zou willen ondersteunen. Want het zal duidelijk zijn, dat de vrouw de pensioenkwestie als nieuwe zwarigheid aan de orde zal stellen in een nieuwe procedure, wanneer het incidentele middel op formele grond wordt verworpen; vgl. Kleijn, De Boedelscheiding, diss, 1969, p. 396; noot Kleijn sub 4 onder HR 7 mei 1976, NJ 1977, 383. Dit heeft natuurlijk geen zin, wanneer zij reeds thans zou weten dat Uw Raad bij het standpunt uit 1959 blijft.
Om welke pensioenrechten gaat het hier? Om een ouderdomspensioen van 8.000 per jaar en een weduwenpensioen van 5.600 per jaar, ingaande op 60-jarige leeftijd van de man en eindigende op diens 65e jaar. Deze pensioenverplichting heeft NV Litrofa in eigen beheer gehouden, waartoe een reservering van ruim 100.000 heeft plaatsgevonden. Voorts een op 65-jarige leeftijd van de man ingaand oudedagspensioen ad 16.430 per jaar met een weduwenpensioen van 8.230 per jaar, welke verplichting is ondergebracht bij Delta Lloyd (men zie prod. bij conclusie na deskundigen Hof, dossier van Loon, 25. Onvervreemdbare en hoogst persoonlijke goederen vallen in de gemeenschap voorzover het bijzondere karakter van die goederen zich daartegen niet verzet, aldus art. 175 lid 2 (oud) BW, ingevoerd bij Wet van 14 juni 1956, Stb. 343. In 1959 besliste Uw Raad in de eerder geciteerde uitspraak, dat het pensioenrecht een hoogst persoonlijk goed is, als bedoeld in art. 175 lid 2 (oud) BW, waarvan het bijzondere karakter zich ertegen verzet dat het in de gemeenschap valt. Art. 175 lid 2 is geintroduceerd bij Gewijzigd Ontwerp 19541955, 1430, nr. 6, p. 2; zie ook MvA 19541955, 1430, nr. 5, p. 15 r.k., 3e alinea; Verslag Mondeling Overleg, 19541955, nr. 8, p. 8, waar wordt verwezen naar Toel. Meijers naar aanleiding van Ontwerp Meijers art. 1.7.1.2, lid 2, p. 62, waar deze ten aanzien van o.m. een recht of pensioen stelt, dat ook deze goederen vallen, in overeenstemming met de jongste rechtspraak in de gemeenschap, voorzover het bijzonder karakter dier goederen zich daartegen niet verzet. Volgens Meijers, t.a.p., p. 62, diende men de uitwerking van dit beginsel aan de rechter over te laten. Art. 175 lid 2 (oud) BW is enigszins gewijzigd overgenomen in het huidige art 94 lid 3 Boek 1 BW. Men zie C.J. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het NBW, Boek 1, p. 280, 281 en Invoeringswet, p. 1186, 1187 (Verslag van een mondeling overleg 19671968, 8436, 9, p. 8.) Op p. 1187 wordt te dien aanzien vermeld: Zoals uit literatuur en gepubliceerde rechtspraak blijkt, kan het in art. 1.7.1.2 lid 3 uitgedrukte beginsel in zo verschillende gevallen en nuances toepassing vinden, dat de wet de uitwerking, zowel voor goederen als voor schulden, aan wetenschap en rechtspraak dient over te laten. Ook de problematiek rondom de () burgerlijke pensioenen en pensioenaanspraken is in wetenschap en rechtspraak nog niet voldoende uitgewerkt om de wetgever in staat te stellen hier concrete regels vast te leggen. Pensioenrechten kunnen zich in allerlei variaties voordoen: overheidspensioenen, pensioenen te betalen door particuliere werkgevers of door pensioenfondsen, maar ook naar aanleiding van een arbeidscontract bij een verzekeringsmaatschappij gesloten pensioenverzekeringen, waarbij de premie soms boven het salaris door de werkgever wordt betaald, soms door hem op het salaris wordt ingehouden, soms rechtstreeks door de werknemer wordt betaald. () Het is niet de bedoeling van de nieuwe redactie pensioenrechten die op grond van de geldende redactie niet tot de gemeenschap worden gerekend, alsnog tot de gemeenschap te brengen. De uitzonderingsbepaling van art. 1.7.1.2 lid 3 is niet enger dan die van art. 175 lid 2.
Voor de wetsgeschiedenis verwijs ik voorts naar Gisolf, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht, diss. 1974, p. 4345, p. 124126. De beslissing van uw Raad van 1959, die in overeenstemming was met de opvatting van schrijvers als De Bruijn, Het Nederlands Huwelijksvermogensrecht, 1959, par. 96, Klaassen-Eggens-Polak, Huwelijksgoederen- en Erfrecht, 1956, p. 13, en die werd ondersteund door Schuttevaer in zijn noot onder de in BNB 1959, 355, gepubliceerde beslissing, voorts door Van der Burg, Begunstiging bij Levensverzekeringen, diss. 1971, p. 99, 100, en door Russchen, Pensioenrechten in verband met art. 175 lid 2 BW, in: De Verzekeringsbode 1960, p. 29, 30, is door veel schrijvers kritisch ontvangen. Ik verwijs naar de volgende handboeken: Klaassen-Eggens- Luiten, Huwelijksgoederen- en Erfrecht, Eerste gedeelte, 1973, p. 106 e.v.; De Bruijn-Soons-Kleijn, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 1972, p. 183 e.v.; Luijten e.a., Het Personen- en Familierecht in het NBW, 1977, p. 72, 73; Asser-De Ruiter- Moltmaker, Personen-en Familierecht, Deel II, 1976, p. 111, 112, maar zie ook p. 253; Van Mourik-Jongsma, Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1978, p. 138140; Nota-Van der Burght, Het nieuw burgerlijk recht, deel 1, 1978, p. 93; Pitlo-Kasdorp, Het Personen- en Familierecht, 1979, p. 162; men zie voorts Schoordijk, Het nieuwste huwelijksvermogensrecht, 1970, p. 34, 35; Van Mourik, Huwelijk en vermogensrecht, 1977, p. 61; voorts verwijs ik naar de reeds geciteerde diss. van Gisolf, p. 4248; het preadvies van Westbroek, Broederschap Cand.Not. 1960 ad p. 101 e.v.; het preadvies van Roeleveld, Broederschap Cand.Not. 1963, ad p. 59 e.v. en vgl. eveneens het preadvies van Gisolf en Santen, Not. Broederschap 1978, p. 12. Dan zijn er nog de beschouwingen van Van der Ploeg, WPNR 4614, p. 40, 41; Rombach, WPNR 4636, p. 307 e.v.; Lubbers, WPNR 4701, p. 551 e.v.; Clausing, WPNR 5059, p. 433 e.v., ad p. 436; Kakebeeke-Van der Put, Het Verzekeringsarchief 1963, p. 237 e.v. Een goed overzicht van de literatuur is te vinden in de in 1979 verschenen diss. van Bod, Pensioen- en privaatrecht, p. 128 e.v., welke schrijver ik kom daar nog op terug het hier aan de orde zijnde punt van een aparte invalshoek benadert. Voor een andere opvatting dan uw Raad in 1959 huldigde verwijs ik naar Hof Amsterdam, 23 dec. 1977, NJ 1978, 507, besproken door Bod, a.w., p. 140 e.v.; men zie ook WPNR 5447, p. 544 en 546. De hier aangehaalde schrijvers benaderen de pensioenrechtkwestie min of meer vanuit verschillende optiek. Zoveel is echter zeker, dat zij allen bezwaar maken tegen de opvatting dat niet op enigerlei wijze rekening zou kunnen worden gehouden met pensioenaanspraken ten opzichte van de verdeling der gemeenschap. Ik druk het zo voorzichtig mogelijk uit, teneinde tot uitdrukking te brengen ook nog de opvatting diergenen die ervan uitgaan dat het pensioenrecht zozeer aan een der echtgenoten verknocht is, dat het niet in de gemeenschap valt, maar dat de waarde ervan toch betrokken kan of behoort te worden bij de verdeling der gemeenschap. Vergelijke bijv. het belangwekkende betoog van Wiersma, Verslag van het debat over de preadviezen van Roeleveld en Van Duyn, Broederschap Cand.Not. 1963, p. 1 e.v., i.h.b. ad p. 4 en 5. En dat dan nog onder omstandigheden. Want niet in alle gevallen behoeft een verrekening plaats te vinden. De materie is zo complex, dat het sterk afhankelijk zal zijn van omstandigheden, zoals de aard en opbouw van het pensioen, de situatie waarin verrekening wordt gevraagd, de persoon die het vraagt tegenover degene van wie het gevraagd wordt, enz. In dit opzicht heeft het hiervoor geciteerde artikel van Lubbers toch wel het meeste indruk op mij gemaakt. Een en ander is afhankelijk van een behoren. Pensioen wordt niet automatisch verdisconteerd (): pensioen wordt alleen obligatoir verdisconteerd, indien en voorzover het verdisconteerd behoort te worden; in zoverre is pensioen als het ware obligatoir in de tweede macht. Zo zal het met name verschil kunnen maken hoe de gemeenschap ontbonden wordt en tussen wie moet worden afgerekend; het gaat immers om een vraag van behoren (), aldus Lubbers, t.a.p., p. 555, r.k.
Ik kom terug op het proefschrift van Bod, die de problematiek van een nieuwe invalshoek benadert, en wel deze. Ik citeer daartoe Lubbers uit diens recensie van Bods proefschrift in RMTh 1980, p 552 e.v., ad p. 557: Bod zegt: houd op met dit probleem te zien als ontbindingsprobleem ener huwelijksgoederengemeenschap en begin nu eens het probleem te benaderen ongeacht huwelijksgoederenregime, precies zoals in een aantal voorzieningen toch ook al voor het geval van echtscheiding een pensioenrecht toekomt aan de gewezen echtgenote. Bod kiest voor een stelsel van pensioenverevening, daartoe aanknopend bij het in Duitsland geldende systeem.
Aldus wordt de problematiek weer teruggebracht waar zij wellicht thuishoort: bij de verzorgingsgedachte (vgl. de art. 153 en 180 Boek 1 BW) en niet zozeer bij de scheiding en deling van de gemeenschap. Men zie ook het Nader Advies van de SER inzake wijziging van de Pensioen- en Spaarfondsenwet, 1970, nr. 12, p. 5 bovenaan. Want waarom zou een partij, die niet in gemeenschap van goederen is gehuwd, niet eveneens recht mogen doen gelden op een deel van de pensioenaanspraken, die zijn opgebouwd tijdens een huwelijk, ook dank zij het aandeel van deze partij? Het is juist deze gedachte die mij sterk doet aarzelen of deze, complexe, materie wel rijp is voor een rechterlijke beslissing, en of niet veeleer de wetgever hier voorop behoort te gaan. Bod en diens andere recensent Van Mourik, WPNR 5546, p. 906 e.v., zijn deze mening inderdaad toegedaan. Lubbers daarentegen (RMth 1980, p. 557 en 558) acht bepaalde gedachten van Bod onder huidig recht voor verwezenlijking vatbaar. Maar dat zal, behoeft zich althans dan niet af te spelen op het gebied van het huwelijksgoederenrecht. Ik zie toch een sterke parallel met de ontwikkeling in het alimentatierecht. Zodra in het licht van gewijzigde opvattingen het voortbestaan van de alimentatieplicht kan worden beperkt tot een korte duur, ook al zou de behoeftigheid nog bestaan, dan zal een klemmender aanspraak gelden van de ene gewezen echtgenoot op een aandeel in het pensioenrecht van de ander. Maar is het al zover? Het is in ontwikkeling, meer kunnen we nog niet zeggen. Uw Raad heeft het voor wat de alimentatie betreft met zoveel woorden gezegd in de beschikking van 16 mei 1980, NJ 1981,99, m.nt. E.A.A.L., p. 298 r.k., namelijk dat noch de (parlementaire) discussie, noch (de door de Tweede Kamer aangenomen) motie () steun (geven) aan de stelling dat met betrekking tot het vraagstuk van de wettelijke limitering van alimentaties reeds thans sprake is van een voldoende uitgekristalliseerd algemene opvatting. Ik aarzel dus. Het middel dient echter te worden verworpen op de eerder genoemde formele grond. Ik verwijs nog naar de interessante beschouwingen over verlies van pensioenrechten, welke bij de herziening van het echtscheidingsrecht bij de voorbereiding van art. 153 Boek 1 BW naar voren zijn gebracht; VV 1969 en 1970, 10213, nr. 5, p. 9 en 10, en MvA 1970 en 1971, 10213, nr. 6, p. 7.

7 Middel II in het incidenteel beroep is aangevoerd onder de voorwaarde, dat onderdeel 1 van het middel van cassatie in het principaal beroep gegrond wordt bevonden. Aangezien dit niet het geval is, zal het niet ter behandeling behoeven te komen. Voor het geval Uw Raad daarover anders zou denken, zij het volgende gezegd. Het middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs overweging in r.o. 6 van het eindarrest, waarin het Hof het niet aannemelijk acht, dat de waarde van de aandelen Litrofa NV meer dan 254.000 zou hebben bedragen. Het middel acht r.o. 6 onvoldoende gemotiveerd gelet op door de vrouw in het geding gebrachte brieven van mr. Verleisdonk. Ik meen dat deze klacht vruchteloos wordt opgeworpen op grond van dezelfde argumenten, die ik heb gebezigd bij de behandeling van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel. 's Hofs feitelijke overweging behoefde m.i. geen nadere motivering, ook niet de eerder bedoelde brieven in aanmerking genomen. Het Hof was geheel vrij deze terzijde te laten.
8. Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid voorzover het principale cassatieberoep is gericht tegen 's Hofs arrest van 3 april 1979, en tot verwerping van het principale beroep voor het overige, alsmede tot verwerping van het incidentele cassatieberoep, met compensatie van kosten tussen pp. op de voorzieningen gevallen.

Interpretaties PensioenScheiden:

Onder punt 13 staan een aantal opmerkelijke uitspraken:

De verschuldigde bedragen dienen te worden vastgesteld, ervan uitgaande dat recht op verrekening bestaat ten belope van de helft van de waarde, dat voor de ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd.

Uitspraken pensioenuitvoerders: Pensioenuitvoerders geven aan dat het arrest GEEN verplichtingen oplegt voor de pensioenuitvoerder. Deze speelt juridisch geen rol in de Boon van Loon verdeling op grond van het arrest. Dit zou alleen iets zijn tussen twee ex-lieden onderling. Het arrest zou niet verplichten om de tarieven te hanteren op het moment van scheiding.

PensioenScheiden: Naar mijn mening is een arrest bindend. Onder punt 13 staat toch duidelijk vermeld, dat het om de waarde gaat die voor ontbinding van de gemeenschap is opgebouwd! Alleen de pensioenuitvoerder kan deze waarde bepalen.

Ook staat vermeld dat wanneer de waarde van het nabestaandenpensioen de waarde van het ouderdomspensioen overstijgt, verrekening van het weduwenpensioen achterwege kan blijven.

Verrekening zou ook achterwege kunnen blijven (dan wel gematigd kunnen worden) als de pensioengerechtigde reeds op een andere wijze in de verzorging van de andere partner heeft voorzien.

Ook vermeld staat dat een eerder huwelijk aanleiding kan zijn, de aanspraken opgebouwd voor het huwelijk geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten.

Laatstelijk aangepast: 04 oktober 2015

Terug naar PensioenScheiden